【案情】
2012年12月，A公司与B公司签订房屋置换协议，随后双方在履行义务过程中发生了争议，遂向某仲裁委申请仲裁。该仲裁委于2018年9月对该案作出仲裁裁决。B公司收到裁决后，向法院提起撤销仲裁裁决的申请，认为仲裁庭的首席仲裁员李某及其所在的律师事务所曾近期代理过A公司及其总公司的大量案件，依法应当回避而没有回避，故以仲裁庭组成违反法定程序为由请求撤销仲裁裁决。
【分歧】
当仲裁员曾任一方当事人的代理律师时，对于其应否申请回避存在以下两种观点：
第一种观点认为，首席仲裁员李某不属于必须回避的情形，不应撤销仲裁裁决。
第二种观点认为，首席仲裁员李某应回避却未回避，仲裁庭组成违反法定程序，应撤销该仲裁裁决。
【评析】
笔者同意第二种观点。仲裁员曾任一方当事人律师，属于仲裁法第三十四条第三项规定的“与本案当事人、代理人有其他关系，可能影响公正仲裁”的情形。仲裁司法审查中，应对律师作为仲裁员的回避情形进行严格审查，着重考量以下因素：
1.尊重仲裁当事人的内心不安因素。仲裁是因当事人意思自治而发起的一种裁判行为，具有意定性，必须符合“自然公正”，公正的前提即仲裁员的独立性。当仲裁员与律师身份的重合导致当事人认为仲裁员可能存在偏袒的倾向时，应充分考虑造成当事人不安的因素。本案中，该仲裁员及其律师事务所曾为A公司及其总公司代理过大量案件，双方之间存在一定的经济利益关系，尽管仲裁期间不存在委托代理关系，但之前关系所持续的影响使当事人产生仲裁员可能偏私的担忧，具有一定的合理性。
2.“影响公正仲裁”的认定基础是仲裁员是否可能丧失独立性而非审查仲裁裁决的公正性。对“影响公正仲裁”这一要件的认定，并非审查仲裁裁决的结果是否公正，而应是仲裁员与一方当事人的关系是否可能影响该仲裁员的独立性，这与以程序审查为主的仲裁司法审查法律精神一脉相承。
3.“影响公正仲裁”应考量委托代理业务结束的时间长短。出于社会资源优化配置的考虑，律师和仲裁员身份的重合是各国仲裁制度的共性。在高端、专业法律服务趋同的当下，仲裁员可能曾是一方当事人律师的情况在所难免。并不是此种情形下的仲裁员均要回避，而是应当审查该仲裁员与一方当事人委托代理关系结束时间的长短。笔者认为，考虑到有些仲裁规则将相关时限限定为两年，两年（及以上）时间通常就可以消除因经济利益上的委托代理关系可能带来的后续倾向性影响。本案中，该仲裁员及其所在律师事务所与A公司委托代理关系结束的时间不足一年，不足以消除B公司认为仲裁员具有倾向性的不安。
4.“影响公正仲裁”还应参考审查仲裁员是否向对方当事人进行披露。仲裁员的披露义务是国际商事仲裁的重要部分，更是仲裁独立、公正进行的前提。我国法律对此并无明确规定，但部分仲裁规则对该问题进行了一定的规制。审查中，应先确定仲裁规则对仲裁员曾任律师的情况是否有所规定；在无明确规定时，仍应确定仲裁员是否披露了相应事项及当事人的态度，并以此作为参考因素来判断仲裁员的独立性。本案中，该仲裁员没有向对方当事人及时披露，影响了仲裁的独立性和公正性，导致仲裁裁决作出后面临被撤销的风险。
（作者单位：陕西省高级人民法院）
