目前我国民事强制执行工作中，对抵押财产的司法拍卖采取消灭主义，抵押权效力不可追及。但民法典第四百零六条重构了抵押财产转让规则，明确抵押期间可以转让抵押财产，抵押权不受影响，这对司法拍卖抵押财产采用承受主义提出了新的课题。从司法实践来看，带抵押拍卖的现实需求也越来越多，司法拍卖承受主义有相当的适用余地。基于此，参考域内外相关民事强制执行法规则，笔者认为，可构建抵押财产司法拍卖消灭主义为主、承受主义为补充的模式，以推进执行工作。
民法典第四百零六条重构了抵押财产转让规则，明确抵押期间可以转让抵押财产，抵押权不受影响。该规则一方面致力确立抵押人（所有权人）对抵押财产的产权理念，不需要他人同意即转让名下财产，进一步激活市场上财产流通，促进经济社会活跃度；另一方面，为了平衡抵押权人（债权人）利益，同时规定抵押财产转让后原抵押权不受影响，抵押财产仍为债权提供担保功能。民法典的这一规则，改变了原物权法下抵押财产转让的规定。从民事强制执行角度来看，该规则对司法拍卖抵押财产也提出新的课题，形成消灭抵押的拍卖消灭主义与带抵押的拍卖承受主义两种方式的选择，需要明确适用与规范统一。
一、抵押财产司法拍卖消灭主义的现状
抵押财产处理时，对财产上的抵押权，有承受主义（负担主义）与消灭主义（负担消灭主义）之分。前者指拍卖物上的负担继续存在，由拍定人承受，不因拍卖而消灭；后者指物上负担因拍卖而消灭，拍定人取得无任何负担的拍卖物。
我国民事强制执行中，目前采取的是抵押财产拍卖消灭主义，即强制拍卖后，抵押权一并消灭，买受人对物系原始取得，抵押权不具有追及效力，抵押权人仅可对物的变价款主张优先受偿。1998年《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第四十条规定：“人民法院对被执行人所有的其他人享有抵押权、质押权或留置权的财产，可以采取查封、扣押措施。财产拍卖、变卖后所得价款，应当在抵押权人、质押权人或留置权人优先受偿后，其余额部分用于清偿申请执行人的债权。”这一条明确了抵押权效力不可追及至拍卖财产。2004年《最高人民法院关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》第三十一条规定：“拍卖财产上原有的担保物权及其他优先受偿权，因拍卖而消灭，拍卖所得价款，应当优先清偿担保物权人及其他优先受偿权人的债权，但当事人另有约定的除外。”这条进一步明确了司法拍卖消灭主义。
二、抵押财产司法拍卖消灭主义的思考
执行程序的主要目的在于保护债权人的合法权益，实现胜诉债权。但在此过程中，也同样需要保护第三人的合法权益。目前司法拍卖对抵押权采取消灭主义，主要是认为，抵押担保物权作为从权利，只是为了交易风险所设立所需，在抵押物处置后权利人可优先受偿，故不需要给予追及效力。但强制拍卖一并消灭担保物权，是否如预计那样能圆满实现当事人、担保物权人的权益，值得商榷。
第一，抵押财产司法处置，抵押权人只能提前清偿，并非最优解。在强制执行程序中，申请执行人与被执行人作为执行当事人，在执行程序中有较大参与度。而被执行人的抵押权人，很多情况下是作为利害关系人被动地参与到执行程序中来，按照法律规定，只是在拍卖前一段时间得到通知而已，对于程序未能有建议和推进的主动，其应有权益未被重视。典型如被执行人按揭抵押贷款的银行，就是在法院裁定对被执行人房产拍卖处置时才参与到执行程序中来。作为抵押权人，其与被执行人的合同正在履行，强制提前终止合同，只能选择优先受偿当前到期债权，而丧失可期待的将来合同利益，这对于抵押债权人来说，未必是最优选择。
第二，不应因较小剩余价值而处分抵押物，打破物上原有稳定的法律关系。因普通债权而提起的拍卖程序，需要满足优先债权即剩余主义要求，禁止无益拍卖。但在剩余金额较小，或者申请执行人补足必要费用仍坚持拍卖的情况下，普通债权人能够受偿的只是拍卖标的扣除“优先份额”外的财产价值，被执行人在司法案件中对于申请执行人真正有价值的责任财产，也是扣除“优先份额”后的份额，但因物理性质上不可分，只能作统一处分。因拍卖成交后抵押权不能追及至买受人，即便抵押权人不同意注销抵押权，也会在强制过户时予以强制消灭抵押权登记。在这种情况下，仅仅为了满足较小的普通债权，而对抵押担保财产径行处置，并让双方提前结束法律关系，不符合比例执行与善意执行的要求。如果采用承受主义，则既可实现较小普通债权的利益，又最大限度保障了抵押权人的利益。
第三，买受人拍受抵押物后，再重复办理抵押贷款来支付对价，不符合经济原则。人民法院司法处置被执行人财产时，一般要求竞买人必须一次性缴纳成交尾款，而不动产价值较高，对于有购买意愿的竞买人而言无疑是巨大的负担。为了促成交易又不违反法律，实践中存在抵押权人承诺在买受人一次性付款后继续以买受的标的物抵押贷款给买受人，以缓解其融资压力的情况，更有不少金融机构针对此情形推出“司法拍卖贷”的贷款业务，专门服务没有一次性付款能力的买受人，近些年来相关“网拍贷”“法拍贷”等做法不断推出。但若能采取承受主义，让买受人选择承受抵押追及效力，可免去中间交易成本，也提高了财产变价效果。如德国采取的剩余主义下承受主义原则，买受人拍定之后，存在于拍卖标的物上的担保物权、用益物权等各种权利负担可继续由买受人承受，买受人支付其出价额与所承受权利负担价额的差额部分，降低了买受人全额付款压力，又维持抵押担保关系的稳定，有一定参考意义。
三、抵押财产司法拍卖消灭主义与承受主义的路径选择
民法典第四百零六条确立了抵押财产转让后抵押权可追及的规则，明确了抵押财产强制拍卖转让后，抵押权可不受影响。在抵押权已经进行登记的情况下，买受人自愿买受的，根据抵押权的追及效力，允许抵押权人向买受人主张抵押权，对买受人并无不公；对已设定抵押权但未经登记的动产抵押，因不能对抗善意买受人，由抵押权人来承担因未办理登记而产生的风险，对其亦无不公。司法拍卖时亦可使用上述规则。当然，民事执行程序的基本程序原则为当事人处分原则，执行总是以申请为前提。在司法拍卖抵押财产上，也可以考虑征询相关当事人意思表示，将选择权交给当事人。
第一，消灭主义可作为首要处置原则。笔者认为，司法拍卖消灭主义在追求执行效率目标下，尽可能切断处置标的物上的法律关系，让买受人获得纯正、完整的所有权，并免于陷入后续相关纠纷之中，可以作为首要处置原则。在具体实践中，人民法院在执行拍卖抵押财产时，应当告知抵押权人相关事项，如抵押权人表示要提前实现抵押权，要求在变价款中优先清偿抵押债权；或者抵押权人已经诉讼或者已在申请执行的（说明抵押权已符合实现条件，且抵押权人已要求实现抵押权），应当采司法拍卖的消灭主义，让抵押权提前实现，阻断抵押权对物上的追及效力。
第二，承受主义应作为必要补充。在司法拍卖抵押财产过程中告知抵押权人时，如果抵押权人考虑标的物的实际情况表示暂时不需要处置，或者标的物处置参考价尚不能覆盖全部抵押债权情况下，可以要求按承受主义方式采取带抵押拍卖。执行法院也可参考我国台湾地区的承受主义规则中“抵押权所担保之债权未定清偿期或其清偿期尚未届至”之标准，对是否带抵押拍卖作出判断处理。执行法院选择司法拍卖承受主义的，应在拍卖公告中载明相关标的物负担权利的实际情况和法律风险，明确抵押权效力存续于标的物，竞买人取得的是带负担的标的物。竞买人支付价款范围为标的物价值减去抵押优先债权价值的部分，同时，由竞买人承受标的物上的抵押担保债务。可以说，司法拍卖承受主义模式下，降低了买受人的门槛，尊重了抵押权人的意见，也可最大限度地实现债权。
第三，承受主义的主要实践适用。常见情形有这几种：一是附有按揭贷款不动产的拍卖处置。主要是个人住宅的抵押贷款，在司法拍卖时往往未届到期，金融机构抵押权人往往具有对按揭贷款的远期收益期待。若采用承受主义，金融机构抵押权存续于拍卖的不动产上，由买受人延续原抵押人的还款义务，同时买受人又免于一次性支付全额款项，有利于促进标的物成交。二是抵押担保债权未届清偿期且抵押权人下落不明的拍卖处置。实践中，抵押担保债权未届清偿期，且抵押权人下落不明或者无法通知到的情况也较常见。若采用消灭主义，往往意味着要强制注销抵押权，阻断抵押权追及效力，且成交款项中抵押数额款项将要长期滞留在法院账户。若采用承受主义，在拍卖公告中明确抵押担保数额，买受人在取得标的物后，承受相应抵押债务，带抵押过户，可以最大限度维护法律关系稳定。三是财产拍卖流拍下申请抵债的适用。在消灭主义下要求申请抵债，首先要清偿掉抵押等优先债权，如果申请执行人并非抵押权人，在申请抵债时会面临更多的困难。若采用承受主义，则可大大缓解此类情况下普通债权人以物抵债的压力。同时，基于抵押权追及效力，也可最大限度兼顾保障抵押权人的利益。
（作者单位：上海市高级人民法院）
